مذكرة بأسباب الطعن بالنقض فى جناية مخدرات

محكمة النقض
الدائرة الجنائية
مذكرة بأسباب الطعن بالنقض
مقدمة من / نادي السيد احمد محمد ( طاعن )
وموطنه المختار مكتب الأستاذ / سامح محمد مريت و محمد احمد السروجي - المحاميان بالخصوص – الشارع الرئيسي – بجوار موقف الاتوبيس .
وذلك طعنا علي الحكم
الصادر من محكمة جنايات بنها في القضية رقم 282 لسنة 2005 جنايات الخصوص والمقيد برقم 145 لسنة 2005 كلي شمال بنها والصادر بجلسة 1/1/2006 والقاضي في منطوقه .
حكمت المحكمة ( حضوريا بمعاقبة نادي السيد احمد محمد – بالسجن المشدد لمدة سبع سنوات وبتغريمه مبلغ مائة الف جنيها ومصادرة المخدر المضبوط والزمته بالمصاريف الجنائية )
الوقائــــــع
اتهمت النيابة العامة الطاعن لانه بتاريخ 2/1/2005 بدائرة قسم الخصوص – محافظة القليوبية
- احرز بقصد الاتجار جوهر مخدرا ( هيروين ) في غير الاحوال المصرح بها قانونا .
- احرز بقصد الاتجار جوهر الحشيش المخدر اجزاء نبات القنب في غير الاحوال المصرح بها قانونا .
- وطالبة النيابة العامة معاقبته وفقا للمواد
1/1 ، 2 ، 7/1 ، 34/1 بند أ ، 2 بند 6 ، 42/1 من القانون 182/60 المعدل بالقانونين 61/77 ، 122/89 والبند رقم 2 من القسم الاول والبند 56 من القسم الثاني من الجدول رقم 1 الملحق بالقانون الاول و المعدل بقراري وزير الصحة والسكان رقمي 46/97 ، 169/2002
وحيث قدم الطاعن للمحاكمة وبجلسة 1/1/2006
صدر الحكم الاتي
( بمعاقبة الطاعن حضوريا بالسجن المشدد لمدة سبع سنوات وتغريمه مبلغ 100 الف جنيه ومصادرة المخدر المضبوط والزامه بالمصروفات الجنائية )
ولما كان هذا الحكم
قد خالف القانون وقصر في اسبابه وافسد في استدلاله واخل بحق الدفاع فقد بادر الطاعن بالطعن عليه بالنقض من محبسه بتاريخ 14/1/2006 وقيد الطعن برقم 24 لسنة 2005
وهو يستند في اسباب الطعن بالنقض لما يلي :-


اسبــــــاب الطعــــــــن
السبب الاول :- القصور في التسبيب
الوجه الاول :-
(( قصور تسبيب محكمة الموضوع في اطراحها الدفع المبدي من المدافع عن الطاعن ببطلان اذن النيابة العامة الصادر بتفتيش شخص ومسكن الطاعن لابتنائه علي تحريات غير جدية وصورية وغير حقيقية لصدور اذن النيابة العامة علي عنوان عقار وشارع ليس لهما وجود اصلا ))
حيث ان الثابت
ان المدافع عن الطاعن تمسك في مرافعته امام محكمة الموضوع بعدم جدية التحريات التي اتبني عليها الاذن بالتفتيش ....وبالتالي بطلان هذا الاذن وما ترتب عليه من اثار ......
وقد ساق وقدم الدفاع
تدليلا علي ذلك بالحوافظ المقدمة بجلسة المحاكمة ( الحافظة 1 )
- حيث قدم دفاع المتهم وحسبما هو وارد بمحضر الجلسة اصل شهادة رسمية صادرة من الوحدة المحلية بالخصوص والصادرة بناء علي تصريح المحكمة والتي تفيد انه بالمعاينة علي الطبيعة تبين عدم وجود شارع باسم / شارع فتحي النجار – ضمن شوارع حوض السعادة – الامر الذي يؤكد ما ساقه دفاع المتهم من ان اذن النيابة العامة قد صدر علي عنوان ليس له وجود اصلا مما يؤكد عدم جدية التحريات وكذلك صوريتها وينفي المراقبات والمتابعات التي ذكرها محرر المحضر بشان اجراء التحريات وكذلك تؤكد هذه الشهادة كذب مجري التحريات وعدم مصداقيته مما سطره بمحضر تحرياته وكذلك اقواله امام النيابة العامة بشان وسيلة اجراء التحريات حيث ان الوسيلة التي ذكرت بالتحقيقات هي تجنيد المصادر السرية بمنطقة سكن المتهم وان كان سكن المتهم ليس له وجود اصلا وبالتالي تنعدم الوسيلة وتنعدم النتيجة وتنعدم التحريات ويبطل الاذن لعدم جدية التحريات المثبتة به وكذا عدم حقيقتها وصوريتها المطلقة وخاصة وانها لم تاتي الا باسم المتهم واسم الشهرة والسن فقط وهذا شيء عادي ولا يرقي الي مرتبة التحريات المسوغة لاصدار الاذن اذا انها ما هي الا قراءة لبطاقة تحقيق الشخصية الخاصة بالمتهم .
وكذلك ما قدمه الدفاع بالحافظة رقم 2
- حيث قدم اصل تقرير تحريات صادر من وحدة مباحث الخصوص وموقع من رئيس وحدة المباحث الرائد / شريف منصور – والتي تفيد ان المتهم مقيم بالخصوص 9شارع ابو كرم – حوض منيرة- منزل مصطفي عبد الحميد – وكذلك افادت بانه محبوس حاليا علي ذمة القضية – محل الطعن – الجناية رقم 282 لسنة 2005ج الخصوص .
- وهذا التحري يؤكد بما لا يدع مجالا للشك عدم جدية التحريات التي صدر اذن النيابة متبنيا عليها ويؤكد قصورها – وعدم مصداقيتها وكذلك يؤكد التناقض بين الواقع والمكتوب وكذلك يدلل علي صحة الدفع المبدي ببطلان اذن النيابة العامة لابتنائه علي تحريات غير جدية ولصدوره علي عنوان ليس له وجود وان المتهم مقيم 9 شارع ابو كرم – حوض منيرة – الخصوص .
وهكذا فان الواقع قد كشف عن ان التحريات المدعي إجراءاها من جانب الضابط احمد لطفي ليست علي أي قدر من الجدية والحقيقة بحيث يمكن صدور الاذن بناء عليها
ولا جناح علي الدفاع
اذا تمسك في اثبات دفاعه سالف الذكر بما كشف عنه الواقع وانتهت اليه الاوراق من ثبوت انعدام التحريات وعدم جديتها وصوريتها ومنافيتها للحقيقة خاصة وانه قدم اثباتا لذلك اوراقا رسمية تفيد ان العنوان ليس له وجود اصلا وكذلك مستندات رسمية صادرة من وحدة مباحث الخصوص ذاتها تفيد ان المتهم غير مقيم بالعنوان الموضح بمحضر التحريات الامر الذي يصيب هذه التحريات بالبطلان وينسحب بدوره علي الاذن الصادر مبتنيا عليه .
ولا محل للقول بان مصدر الاذن قد اطمئن واقتنع بجدية التحريات لان اقتناعه بها يقع تحت رقابة محكمة الموضوع التي تمارسه تحت رقابة محكمة النقض التي لها ان تقرها علي رايها ولها الا تاخذ به وتبطل الاذن الصادر بناء علي التحريات القاصرة وتبطل ما ترتب علي تنفيذه من اثار .
وقد تصدت المحكمة للدفع السالف الذكر واطرحته بقولها .
ان هذه التحريات قد توافرت فيها عناصر ومقومات جديتها والتي من خلالها وقف من اجراها علي بيان كامل لاسم المتهم وعمره ومحل اقامته ونشاطه المؤثم بم جعل النيابة العامة تأنس الي تلك التحريات وتتخذها مسوغا كافيا لاصدار الاذن وهو عين ما قنعت به المحكمة ولا ينال من ذلك ما اشار اليه الدفاع من جدل ( جعلها علي النحو الثابت بمحضر الجلسة ) فان ذلك كله ليس من شانه ان ينال من صدق وجدية التحريات
وحيث ان ما اوردته المحكمة فيما تقدم لا يصلح ردا علي الدفع الجوهري انف الذكر ببطلان اذن النيابة العامة لابتنائه علي تحريات غير جدية وغير حقيقية وصورية .
فلا المحكمة تصدت لمظاهر عدم الجدية وعدم الحقيقة ومظاهر الصورية التي اوردها الدفاع ودلل عليها بالمستندات ولا هي اوضحت سبب اطراحها للمستندات المقدمة وعدم اخذ ما بها ولا هي ردت عليها ولا هي اوضحت سبب اطمئنانها للتحريات واقتناعها لجديتها الامر الذي وصم حكمها بالقصور في التسبيب
الوجه الثاني :-
(( التفات محكمة الموضوع عن دفاع الطاعن بشان وجود الضابط بمكان اخر يقبض فيه علي متهم اخر وذلك في جناية معاصرة لنفس القضية المطروحة وعدم ايراده ايرادا وردا .
وقد قدم دفاع الطاعن تاكيدا لذلك – الحافظة رقم 3
حيث طويت علي صورة ضوئية من الجناية رقم 281 لسنة 2005 جنايات الخصوص – برقم كلي 257 لسنة 2005 ك . بنها
والتي بمطالعتها نجد انها محررة بتاريخ 2/1/2005 وتم القبض علي المتهم فيها بمعرفة نفس منفذ الاذن في القضية محل الطعن ويقر محرر المحضر فيها امام النيابة بانه قام بضبط المتهم فيها الساعة 12.30 صباحا بالخصوص – اسفل نفق الامير – وانه كان يتفقد حالة الامن بعزبة السقيلي – أي انه كان بعزبة السقيلي وهي تبعد عن قسم الخصوص حوالي نصف ساعة ثم توجه الي نفق الامير ( مدخل لعزبة اخري ) تبعد عن العزبة الاولي حوالي عشرة دقائق ثم يقوم بالعدو خلف المتهم والقبض عليه كل هذا يفترض ان يتم في 25 دقيقة حيث انه قد فتح المحضر محل القضية محل الطعن الساعة 12.5 صباحا الامر الذي يلقي بظلال الشك حول توقيتات الواقعة وحدوثها علي النحو الوارد بالاوراق .
والمحكمة التفتت عن هذا الدفع ايرادا وردا رغم انه كان يستلزم منها التعرض اليه تفصيلا قبولا ورفضا لان من شانه هدم مصداقية شهادة شاهد الاثبات في القضية محل الطعن اذا لا يمكن ان يكون محرر المحضر في مكانين في ذات الوقت .

الوجه الثالث
(( قصور الحكم الطعين في بيان مؤدي الدليل الاساسي الذي ادان بموجبه الطاعن ))
وحيث ان الحكم قد سرد علي ما هو واضح فيه بان سرد ادلة الثبوت ضد المتهم بشكل قاصر في البيان بشكل لا يمكن الوقوف معه علي الدليل الاساسي الذي ادين بموجبه الطاعن
وهذا بعكس ما قضت به محكمة النقض من انه
( وان كان الايجاز ضربا من حسن التعبير الا انه لا يجوز أن يكون الي حد القصور الذي يغفل سرد مؤدي الدليل الاساسي الذي قام عليه ومدي اتساقه مع سائر الادلة التي بالحكم ومساندتها له )
( نقض 4/6/79 س 30 ص 618 ) ( نقض 12/6/77 س 38 ص 753 ) ( نقض 8/4/68 س 19 ص 416 )
وحيث وانه عند مطالعة اوراق الحكم الطعين نجد انه اقتنع واطمئن في ادانته للطاعن علي جملة من الادلة اطلق عليها ادلة الثبوت والتي تمثلت في شهادة شاهد الاثبات وما اثبته في محضر تحرياته وما انتهي اليه تقرير المعمل الكيماوي بشان المخدر المضبوط في حين ان المدافع عن الطاعن قد تمسك في دفاعه بما يطرح وينقص من دلالة هذه الادلة .
ورغم ذلك فان الحكم الطعين قد اشار الي تلك الادلة مجتمعة في اطمئنانه باسناد الاتهام الي الطاعن والتي ورد في دفاعه منقصا في دلالتها دون ان يوضح ما هو الدليل الاساسي من تلك الادلة الذي قام عليها حكم الادانة ودون توضيح لمدي اتساقها مع سائر الادلة الاخري ومساندتها له وهو ما يكون معه الحكم قد انطوي علي قصور واضح في البيان فيتعين نقضه والاحالة .
السبب الثاني :- الفساد في الاستدلال
الوجه الاول:-
(( فساد الحكم الطعين في الاستدلال بالتحريات في نسبة الاتهام الي الطاعن لمخالفته ذلك عما هو مقرر في الاحكام الجنائية ))
وحيث انه من المقرر
- ان الاحكام الجنائية يجب ان تبني علي الادلة التي يقتنع منها القاضي بادانة المتهم او براءته ...ويجب ان تكون تلك الادلة صادرة عن عقيدة المحكمة .......حيث انه لا يصح في القانون ان يدخل القاضي في تكوين عقيدته ( بصحة الواقعة التي اقام عليها قضائه او بعدم صحتها حكما لسواه )
- كما انه من المقرر ايضا
وان كان يجوز للمحكمة ان تعول في تكوين عقيدتها علي التحريات بحسبانها قرينة تعزز ما ساقته من ادلة الا انها لا تصلح بمجردها ان تكون دليلا كافيا بذاتها او قرينة مستقلة علي ثبوت الاتهام وهي من بعد لا تعدو ان تكون مجرد راي لصاحبها يخضع لاحتمالات الصحة والبطلان والصدق والكذب الي ان يعرف مصدرها
ولما كان ذلك
وكان الواضح من مطالعة مدونات الحكم الطعين ان المحكمة قد اتخذت من التحريات وشهادة مجريها دليلا اساسيا في ثبوت الاتهام بان قررت في حكمها ان الواقعة قد صحت نسبتها الي المتهم واستقام الدليل فيها قبله كما شهد به الضابط احمد محمد لطفي معاون مباحث قسم شرطة الخصوص ...ومما ثبت بتقرير المعمل الكيماوي
الامر الذي يجعل الحكم مشوبا بالفساد في الاستدلال ولا يغني عن ذلك ما اسفر عنه تقرير المعمل الكيماوي بمصلحة الطب الشرعي ( حيث ان هذا التقرير لا ينهض بذاته دليلا علي نسبة الاتهام الي المتهم الامر الذي يؤكد قصور الحكم وفساده بما يعيبه ويوجب نقضه والاحالة )
( طعن جنائي جلسة 3/11/1988 س 39ق 153 ص 1012 )
وقد تواترت احكام النقض علي ان ( الاحكام يجب ان تبني علي الادلة التي يقتنع بها القاضي بالادانة او البراءاة والتي تصدر عن عقيدة يحصلها هو مما يجريه من التحقيقات مستقلا في تحصيل هذه العقيدة بنفسه لا يشاركه فيها غيره ولا يصح في القانون ان يدخل في تكوين عقيدته بصحة الواقعة التي اقام قضائه عليها او عدم صحتها حكما لسواه وانه وان كان الاصل ان للمحكمة ان تعول في تكوين عقيدتها علي التحريات باعتبارها معززة بما ساقته من ادلة طالما انها كانت معززة لما ساقته من ادلة كانت مطروحة علي بساط البحث الا انها لا تصلح وحدها لان تكون قرينة معينة او دليلا اساسيا علي ثبوت الصحة .
اذ انها لا تعدو الا ان تكون مجرد راي لصاحبها تخضع للصحة والبطلان والصدق والكذب وبخاصة اذا لم يبين مجري التحريات مصدر تحرياته
( وان كانت المحكمة قد حصلت اساس اقتناعها علي راي محرر محضر التحريات فان حكمها يكون قد بني علي عقيدة حصلها الشاهد من تحريه المنعدم والمشكوك في اجرائه لا علي عقيدة استقلت المحكمة بتحصيلها بنفسها فان ذلك يعيب الحكم المطعون فيه مما يتعين معه نقضه والاحالة بغير حاجة الي بحث باقي ما يثيره الطاعن في طعنه )
( نقض 17/3/1983 س 34 – 79 – 392 )
الوجه الثاني التناقض بين الاسباب وبعضها البعض بما يفسد الاستدلال بها ))
والمتمثل في (( التعويل علي اقوال شاهد الاثبات والاستدلال بها علي ثبوت ادانة الطاعن علي الرغم من اعتناق محكمة الموضوع لما يخالف تلك الشهادة ويعمل علي تجزئتها مما ادي الي التناقض بين الاسباب وبعضها البعض بما يفسد الاستدلال بها ))
وحيث انه بمطالعة الحكم الصادر من المحكمة وما اثبته في تحصيله للواقعة وما اورده من اقوال شاهد الاثبات مما يفيد ان الطاعن يتجر في المواد المخدرة وهذا علي خلاف ما انتهي اليه الحكم من ان الواقعة خلت من دليل يساند قصد الاتجار
وعليه فان ما اوردته المحكمة في اسباب حكمها وعلي الصورة المتقدمة يناقض بعضه بعضا
بحيث لا يستطاع معه مراقبة صحة تطبيق القانون علي حقيقة الواقعة بخصوص القصد من احراز المخدر وذلك لاضطراب العناصر التي اوردتها عنه وعدم استقرارها الاستقرار الذي يجعلها في حكم الوقائع الثابتة مما يستحيل علي محكمة النقض معه التعرف علي أي اساس كونت محكمة الموضوع عقيدتها في الدعوي .
وعلي الرغم من ان تجزئة اقوال شاهد الاثبات هي من الاصول المباحة لمحكمة الموضوع فلها ان تاخذ بما تطمئن اليه وان تطرح ما عداه دون الالتزام ببيان علة ما ارتأته
الا ان ذلك الامر مشروط بان محكمة الموضوع اذا تعرضت الي بيان المبررات التي دعتها الي تلك التجزئة فقد اوجب عليها المشرع الا تقع في تناقض بينها وبين الاسباب التي اوردتها تدليلا علي ادانة الطاعن
وذلك المحظور وقعت فيه المحكمة
حيث اوردت في تبريرها لتلك التجزئة ان الاوراق لا تفصح عن صحة توافر قصد الاتجار لدي الطاعن وهي بذلك تطرح ما يخص قصد الاتجار من شهادة شاهد الاثبات
وكان يتعين علي المحكمة الا تعول اعمالا لذلك في ادانتها للطاعن علي الدلائل التي ساقها ذلك الشاهد واراد منها التاكيد علي صحة ما شهد به من توافر قصد الاتجار لدي المتهم والتي تتمثل في التحريات التي قام بها الشاهد وكذا اذن النيابة العامة الصادر بضبط الطاعن بناء علي انه يحوز النبات المخدر بقصد الاتجار خاصة وان القائم علي تنفيذ هذا الاذن وعلي التحريات هو ذاته شاهد الاثبات التي عملت محكمة الموضوع علي تجزئة شهادته
الامر الذي يؤكد التناقض الذي وقعت فيه محكمة الموضوع في طرحها ذلك الجزء من اقوال الشاهد وتعويلها علي اسباب اخري مرتكزة علي الجزء الذي حرمته المحكمة
( وحيث ان ما اوردته المحكمة في اسباب حكمها علي الصورة المتقدمة يناقض بعضه بعضا بحيث لا تستطيع محكمة النقض مراقبة صحة تطبيق القانون علي حقيقة الواقعة بخصوص قيمة وحجية ادلة الادانة في الدعوي ( التحريات ) لاضطراب العناصر التي اوردتها محكمة الموضوع وعدم استقرارها الاستقرار الذي يجعلها في حكم الوقائع والادلة الثابتة مما يستحيل علي محكمة النقض معه ان تتعرف علي أي اساس كونت محكمة الموضوع عقيدتها في الدعوي الامر الذي يجعل حكمها معيبا واجب نقضه والاحالة )
( طعن جلسة 11/7/1996 برقم 14166 لسنة 64ق )
الوجه الثالث
(( فساد في الاستدلال ادي الي خطا في الاسناد بان اسند الحكم الطعين ادانته الي الطاعن بناء علي استدلالات لا ترقي الي مستوي الدليل الكامل ))
حيث انه بمطالعة الحكم نجد انه قد اورد بمدوناته الدلائل التي استند اليها بقالة اطمئنانه لما اثبته شاهد الاثبات ومحضر التحريات وتقرير المعمل الكيماوي وتلك الادلة علي ذلك النحو لا ترقي الي مستوي الدليل الكامل الذي يمكن التعويل عليه في اسناد الادانة الي الطاعن
وذلك علي النحو الاتي
1- اقوال شاهد الاثبات :- قامت محكمة الموضوع بتجزئتها مكتفية بالاطمئنان الي حيازة الطاعن للمخدر دون توافر أي قصد من القصود وقد اوردت بمدوناتها مبررات تلك التجزئة بشكل يتناقض مع الاسباب الاخري التي اوردها الحكم الطعين تدليلا علي ادانة الطاعن وهو الامر الذي ينتقص من كمالها ومن دلالتها فلا يمكن التعويل عليها في ادانة الطاعن .
2- اما تقرير المعمل الكيماوي فانها عنصر لاحق للتحريات الباطلة لا يعول عليها وكذا لا يصلح التقرير بذاته علي اقامة الدليل علي اسناد الاتهام الي المتهم .
3- اما التحريات وهي التي قام بها محرر المحضر وهي لا تصلح دليلا او قرينة يمكن ان يقام عليها قضاء الادانة لانها لا تعبر الا عن راي مجريها وجامعها .
وقد دفع الطاعن بعدم جديتها وصوريتها وانها غير حقيقية وذلك لانها تمت علي عنوان ليس له وجود وكذلك ما شهدت به الشهادة الرسمية الصادرة من الوحدة المحلية بالخصوص والتي تفيد عدم وجود عقار وشارع كما الوارد بها ( حافظة 1 ) وكذلك تقرير تحريات المباحث المقدم بالحافظة ( 2 ) والتي يثبت ان المتهم غير مقيم بالعنوان الوارد بمحضر التحريات . مما يؤكد كذب محرر المحضر وعدم اجرائه التحريات والا فكيف يكون قد اجري التحريات عن المتهم ولا يعرف عنوانه الحقيقي وكيف يراقبه في عنوان عقار وشارع ليس لهما وجود اصلا .
الوجه الرابع
(( عدم إلمام محكمة الموضوع بالمستندات المقدمة بجلسة المحاكمة مما ادي الي سقوط دلالتها مما يصعب معه التعرف علي مبلغ اثرها في نفس المحكمة واغفال الاشارة الي هذه المستندات بالحكم ))
وحيث انه بمطالعة حيثيات الحكم المطعون فيه من انه قد سقط عنه الالمام بما قدم من مستندات بجلسة المحاكمة ايرادا وردا تؤكد براءة المتهم ( الطاعن ) وتؤكد علي انعدام التحريات وكذلك عدم المعقولية علاوة علي المنازعة في شان عدم وجود للعنوان ومكان الضبط
حيث يتضح ان
المدافع عن الطاعن قد قدم ثلاثة حوافظ مستندات وذلك بجلسة المحاكمة
وانطوت الاولي علي
اصل شهادة صادرة من الوحدة المحلية بالخصوص تفيد ان العنوان الصادر عليه الاذن ليس له وجود .
وطويت الثانية علي الاتي
اصل تقرير تحريات المباحث صادر من مباحث قسم شرطة الخصوص خاص بالمتهم ( الطاعن ) ويفيد بان المتهم مقيم بالعقار رقم 9 شارع ابو كرم – حوض منيرة – الخصوص – ومحبوس علي ذمة الجناية رقم 282 لسنة 2005 ج الخصوص
وطويت الحافظة الثالثة علي
صورة ضوئية من الجنائية رقم 281 لسنة 2005 ج . الخصوص
وحيث انه بمطالعة حيثيات الحكم المطعون فيه نجد ان الحكم قد اغفل ذكر ما احتوته تلك المستندات .
رغم ما تمثله من دلالة في تكوين عقيدة المحكمة وتاكيدا علي ان للواقعة صورة اخري بخلاف ما صورته اقوال شاهد الاثبات وما حرره بمحضر تحرياته .
وحيث ان الثابت
(((((( ان المحكمة انما تستنبط الواقعة الصحيحة من مجموع الادلة التي اقتنعت بها فاذا سقط دليل من هذه الادلة اثر ذلك في سلامة استنباط المحكمة للواقعة تلك هي الواقعة التي نشا منها تساند الادلة في الاثبات الجنائي والتي مؤداها ان الادلة في المواد الجنائية متسانده بحيث اذا سقط احداهما تعذر التعرف علي مبلغ الاثر الذي كان لهذا الدليل الساقط في الراي الذي انتهت اليه المحكمة )))))
( نقض 25/11/72 س 23 ص 1472 )
ويترتب علي هذه القاعدة
((((( اذا سقط احد هذه الادلة او استبعد فانه يتعذر التعرف علي مبلغ الاثر الذي كان لهذا الدليل المستبعد او الباطل في الراي الذي انتهت اليه المحكمة كذلك يتعذر التعرف علي ما كانت تنتهي اليه المحكمة لو انها فطنت الي ان هذا الدليل غير قائم ....لذا وجبت عند النقض الاحالة لاعادة وزن الادلة القائمة بعد استبعاد احدهما ))))
( حكم نقض جنائي جلسة 10/2/1964 ط 1999 لسنة 33ق مجموعة 1 لسنة 15 العدد 1 ص 126 قاعدة 26 )
وبذلك يكون الحكم الطعين قد اسقط دليل من الادلة التي تبريء ساحة الطاعن من الاتهام بما يتعذر معه التعرف علي مبلغ اثر ذلك الدليل في عقيدة المحكمة بما يعيب الحكم بالفساد في الاستدلال بما يوجب النقض والاحالة .
السبب الثالث :- الاخلال بحق الدفاع
الوجه الاول(( عدم الرد علي الدفوع المبداه من الطاعن والمسطرة علي اوراق الحكم الطعين باسباب سائغة تكفي لاطراحها واطراح دلالتها في براءة الطعن مما اسند اليه مما ادي الي الاخلال بحقوق دفاعه ))
وبمطالعة حيثيات الحكم في الدعوي ومحاضر جلساتها ان محكمة الموضوع قد اغفلت الرد علي العديد من دفوع الطاعن رغم ورودها علي شكل جازم ورغم ورودها بمحضر الجلسة الا انها اطرحتها ايرادا وردا رغم انها مؤثرة في الدعوي وتغيير وجه الراي فيها واكتفت بانها في غير حاجة الي تتبع دفاع المتهم في اوجه ومناص دفاعه
وعلي ذلك فان المحكمة تكون قد اخلت بحق الدفاع مخالفة في ذلك القانون وما تواترت عليه احكام النقض
وحيث انه ومن المقرر
( انه وان كان الاصل ان المحكمة لا تلتزم بمتابعة المتهم في مناص دفاعه المختلفة الا انه يتعين عليها ان تورد في حكمها ما يدل علي انها واجهت عناصر الدعوي والمت بها علي وجه يوضح انها فطنت اليها ووازنت بينها فاذا هي التفتت عن التعرض لدفاع الطاعن وموقفه من التهمة التي وجهت اليه بما يكشف عن انها اطرحت هذا الدفاع وهي علي بينة منه ومن امره فان حكمها يكون قاصرا البيان مستوجبا نقضه وكذلك يجب ان توضح سبب طرحها للدفع سائغ وان يتفق هذا الطرح مع العقل والمنطق )
( نقض 25/3/1948 س 35 رقم 72 ص 338 )
وقضي ايضا
( اذا كان الحكم بعد ان استعرض الادلة والقرائن التي يمسك بها الخصم تاييدا لدفاعه ترد عليها ردا منبئا بعدم دراسة الاوراق المقدمة لتاييد الدفاع فانه لا يكون مسببا التسبيب الذي يتطلبه القانون ويكون باطلا ومعيبا )
( نقض 10/12/1982 طعن 39 ص 12 )
وبانذال ما سبق علي اوراق الحكم الطعين وما سطر بمحاضر جلساتها من دفوع مبداه من المدافع عن الطاعن
نجد
1- ان المحكمة لم ترد باسباب سائغة علي الدفع بعدم جدية التحريات وصوريته وانها غير حقيقية واكتفت برد روتيني عقيم وعام واثري ملتفته علي ما جاء بالمستندات المقدمة بالجلسة وما سطر علي وجه هذه الحوافظ من دفوع .
2 - عدم الرد علي الدفع بعدم معقولية الواقعة ومواطن عدم المعقولية التي اوردها المدافع عن الطاعن والمثبتة بمحضر الجلسة والموضحة علي وجه الحافظة رقم ( 3 ) .
وقد التفتت المحكمة عن الرد علي هذه الدفوع منفردة باسباب سائغة تؤدي الي اطراحها دون النظر الي حيويتها في تغيير الراي في الدعوي فلم تقسطها حقها في البحث والتمحيص كيفما يجب وفقا للقواعد العامة المتبعة في بحث الادلة الجنائية .

الوجه الثاني
(( الاخلال بحق الدفاع في عدم الرد علي كل ما جاء من دفوع مسطرة بمحضر الجلسة ))
الوجه الثالث
(( الاخلال بحق الدفاع في عدم ايراد اوجه دفاعه المسطور بحوافظ المستندات والرد عليها واقساطها حقها في البحث والتمحيص ))
وقد استقرت احكام محكمة النقض علي ان
( من المقرر ان الدفاع المكتوب مذكرات كان او حوافظ مستندات هو متمم للدفاع الشفوي وتلتزم المحكمة بان تعرض له ايرادا وردا والا كان حكمها معيبا بالقصور والاخلال بحق الدفاع )
( نقض 19/1/91 س 42 – 24 – 191 طعن 313 لسنة 56 ) ( نقض 3/4/84 س 35 – 82 – 378 )
وكذلك قضي بان
( اذا لم يتحدث الحكم عن مستند هام في الدعوى رغم تمسك الخصم ذي المصلحة بما فيه من الدلالة علي صحة دعواه فانه يكون معيبا بقصور اسبابه )
( طعن 140س 15ق ص 554 قاعدة 105 )
ولما كان ذلك وكان الثابت من مطالعة اوراق الدعوي من ان المدافع قد قدم الي المحكمة ثلاثة حوافظ مستندات قاطعة الدلالة في الدعوي الا ان المحكمة التفتت عن ما انطوت عليه هذه الحوافظ من مستندات وما سطر علي وجه هذه الحوافظ من دفوع كانت ستغير وجه الراي في الدعوي لو اقسطت المحكمة لها واوردتها حقها فحصا وتمحيصا خاصة وانها حوت جميعها علي اوراق رسمية قاطعة الدلالة .
ولم تتعرض المحكمة لاي مستند من هذه المستندات رغم ان جميعها له دلالات غاية في الاهمية بالنسبة لموضوع الدعوي ونسبت الاتهام وعدم جدية التحريات وكيدية وتلفيق الاتهام وقد اورد المحكمة مقولة قاصرة معيبة في الاشارة الي هذه الحوافظ في حكمها حيث قالت ان الدفاع قدم ثلاثة حوافظ مستندات و اطلعت المحكمة علي ما فيها من مستندات وفي غموض تام لما داخل هذه الحوافظ من اوراق قاطعة الدلالة علي براءة المتهم وكيدية الاتهام وتلفيق القضية له .
السبب الرابع
(( عدم تنبيه الدفاع الي تعديل وصف الاتهام حيث قدمت النيابة العامة الطاعن الي المحاكمة بوصف انه حاز بقصد الاتجار جوهرا مخدرا في غير الاحوال المصرح بها قانونا بالمخالفة لنص المادة 307 ، 308 من قانون الاجراءات الجنائية مما يصم الحكم الخطأ في تطبيق القانون والإخلال بحق الدفاع ))
حيث انه بمطالعة مدونات الحكم نجد ان المحكمة لم تساير النيابة العامة في ان حيازة المتهم لهذه المواد المخدرة كان بقصد الاتجار لخلو الاوراق من دليل يرشح ذلك ويدلل علي قيام هذا القصد .
حيث رات المحكمة ان حيازة المتهم للمخدر كانت مجردة من القصود ومن ثم تعاقبه علي هذا
حيث قامت محكمة الموضوع بتغير الوصف القانوني للفعل المسند للمتهم دون تقيد منها بالوصف الذي اسبغ علي هذه الواقعة من النيابة العامة


وعلي الرغم من ان محكمة الموضوع في ذلك قد عملت بالحق الذي خوله القانون لها وتواترت عليه احكام محكمة النقض
الا انها علي الرغم من ذلك لم تنبه الطاعن بهذا التغيير بالمخالفة لنص المادة 308 من قانون الاجراءات الجنائية وذلك لكي يستعد الدفاع ويقوم بتحضير دفاعه بناء علي الوصف الجديد وهو الامر الذي اوجبه القانون عليها مثلما اعطاها الحق في تغيير وصف التهمة وهو الامر الذي يعتبر من جانبها خطا في تطبيق القانون واخلال بحق الدفاع
ولا يصح القول بانه لا يلزم تنبيه المتهم بهذا التغير لانه ليس فيه اضافة تتضمن تعديلا للتهمة لان هذا التغيير في مصلحة المتهم
حيث ان نص المادة 308 اجراءات اوجب علي المحكمة عند استعمال حقها في تعديل التهمة او تغيير الوصف او تدارك السهو او اصلاح الخطا المادي ان تنبه المتهم اليه وان تمنحه اجلا لتحضير دفاعه اذا طلب منها ذلك .
وبذلك يكون الحكم الطعين قد اخطا في تطبيق القانون واخل بحقوق الدفاع
من انه لم ينبه الدفاع الي التغيير في وصف الاتهام وان تمنحه اجلا لتحضير دفاعه وذلك بالمخالفة لنص المادة 308 من قانون الاجراءات الجنائية
وهذا ما تواترت عليه احكام النقض
( طعن 12/12/1955 احكام النقض س6 ق234 ص1470 )
وعليه يكون الحكم قد اخطا في تطبيق القانون فيما يخص الفقرة الاخيرة من المادة 308 اجراءات فضلا عن ما شابه من خطا الاخلال وحق المتهم في الدفاع مما يتعين معه القضاء بنقض الحكم والاحالة
وكذلك الخطا في تطبيق القانون من عدم معاقبة المتهم عن جريمة غير واردة في امر الاحالة بالمخالفة لنص المادة 307 من قانون الاجراءات الجنائية .
اما عن الشق المستعجل بايقاف تنفيذ
فان هذا الطلب يجد مسوغه بالاوراق حيث ان الثابت من مطالعة الاسباب التي بني عليها الطعن الماثل قد صادقت صحيح القانون مما يجعلها جديرة بالقبول جديرة بالحكم علي مقتضاها وهو ما يتاكد معه مدي البطلان الذي طوق الحكم الطعين وشابه في كافة اجزاءه الامر الذي يتفق معه ركنا الجدية والاستعجال فضلا عن ركن الخطر المتمثل فيما يلاقيه الطاعن من صنوف الالم والحسرة وهو مكبل بهذه الصورة وخلفه عائله ضاع عائلها واصبحت تتكفف قوت يومها وتعاني قهر الحاجة والزمان وهو ما تتوافر معه الشروط الموضوعية والقانونية المبررة لايقاف التنفيذ لحين الفصل في اسباب الطعن المرجع القبول ان شاء الله
بنــــاء عليـــــه
يلتمس الطاعن من عدالة هيئة محكمة النقض الموقرة الحكم
أولا :- بقبول الطعن شكلا .
ثانيا :- بتحديد اقرب جلسة للنظر في الطلب المستعجل والقضاء بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل في موضوع الطعن الماثل .
ثالثا :- وفي الموضوع
بنقض الحكم المطعون فيه رقم 282 لسنة 2005 جنايات الخصوص وبرقم كلي 145 لسنة 2005 كلي شمال بنها والصادر بجلسة 1/1/2006
القضـاء اصليا :- بنقض الحكم وبراءة الطاعن مما هو منسوب اليه .
واحتياطيا :- بنقض الحكم واحالة القضية الي محكمة جنايات بنها دائرة جنايات الخصوص للفصل في موضوعها مجددا امام هيئة مغايرة .

وكيل الطاعن
سامح محمد مريت
المحامي